민법 제921조의 특별대리인

가. 민법 제921조의 특별대리인 //

특별대리인의

선임

<제요> 다. 관할

<제요> 미성년자인 자 또는 피후견인의 주소지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법

제44조 5호). 따라서 수인의 자 사이의 이해상반행위를 위한 특별대리인의 선임은 그 특별대리인이 대리할 미성년자의 주소지의 가정법원이

관할법원이 된다.

(1) 의의

친권자가 미성년자의 이해에 상반되는 행위를 하는 경우는 공정한 친권행사를 보장할 수 없기

때문에 민법 제921조는 특별대리인을 선임하도록 하고 있다.

후견인에 관하여 민법에는 위와 같은 규정이 없으나 가사소송법은 이를 라류 사건으로 규정하고

있으므로(라류 제11호), 피후견인을 위한 특별대리인의 선임도 가능하다. 따라서 후견인이 이해상반행위를 함에 있어 친족회의 동의를 얻어

미성년자를 대리할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결).

<제요> (가) 법정대리인인 친권자가 그 자신과 그 친권에 복종하는 미성년자와의

사이에 이해가 상반되거나 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해가 상반되는 법률행위를 함에 있어서는 가정법원의 허가를 얻어 특별대리인을

선임하여야 한다(민법 제921조). 그러한 경우까지 친권자로 하여금 미성년자인 자를 대리하게 하는 것은 자칫 친권행사의 남용을 초래하고

미성년자의 이익을 해할 우려가 있기 때문이다. 이러한 문제는 후견인과 피후견인 사이에서도 동일하게 발생될 수 있는바, 민법은 이에 관하여 아무런

규정도 두고 있지 않으므로 가사소송법은 이 경우에도 특별대리인을 선임하여야 한다는 것을 전제로 이를 본호의 사건에 포함하여 규정하고 있다.

(2) 이해상반행위의 판단기준

이해상반 여부를 판단함에 있어, 행위의 객관적 성질에 의하여야 한다는 외형설(형식적 판단설)과

구체적 실질적 기준에 의하여야 한다는 실질적 판단설이 있는데, 우리의 판례, 통설은 형식적 판단설을 취하고 있다.

<제요> (나) 이해상반행위의 전형은 법정대리인인 친권자 또는 후견인이 법률행위의

일방 당사자가 되고 미성년자인 자 또는 피후견인이 타방 당사자로 되는 법률행위이다. 상대방 있는 단독행위도 이해상반행위가 된다는 데에는 이론이

없다. 합명회사를 설립하는 것과 같은 합동행위에 관하여는 견해가 나뉠 수 있으나 역시 이해상반행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 어음을

공동으로 발행하는 것도 이해상반행위이다(대법원 1971. 2. 13. 선고 70다2916 판결). 또 외형상 단순한 법정대리권의 행사로 보이는

경우라도, 예컨대 친권자가 제3자로부터 금원을 차용하면서 미성년자인 자의 재산을 담보로 제공하는 것(대법원 1971. 7. 27. 선고

71다1113 판결), 친권자가 그 친권에 복종하는 미성년자의 일방을 위하여 다른 미성년자 소유의 부동산에 저당권을 설정하는 것(대법원

1976. 3. 9. 선고 75다2340 판결) 등은 이해상반행위에 해당한다. 상속의 포기와 같은 상대방 없는 단독행위도 이해상반행위로 볼

여지가 있다. 다만, 미성년자와 법정대리인을 포함하여 공동상속인 전원이 일괄하여 상속포기를 하는 경우에는 특별대리인의 선임을 요하지 않는 것으로

취급하고 있다. 그러나 친권자가 그 소유의 재산을 미성년자인 자에게 증여하는 것은 자에게 이익만을 주는 것이므로 이해상반행위에 해당하지

않고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결), 성년인 자와 미성년인 자 사이의 이해가 상반되는 행위를 친권자가 하는 것도

본호의 이해상반행위에는 해당하지 않는다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).

<제요> (다) 친권은 원칙적으로 부모가 이를 공동으로 행사하는 것인바(민법

제909조 2항 본문), 친권자인 부모 중 일방과 미성년자인 자의 이해가 상반하는 경우의 취급에 관하여는 견해가 나뉜다. 제1설은 이해가

상반되지 아니하는 다른 친권자가 미성년자인 자를 대리할 것이고 특별대리인의 선임은 불필요하다고 하고(타방친권자단독대리설), 제2설은 미성년자인

자를 위한 특별대리인을 선임하여야 하고 그 특별대리인이 미성년자인 자를 단독으로 대리하여 친권자와 법률행위를 할 수 있다고

하며(특별대리인단독대리설), 제3설은 특별대리인을 선임하여야 하지만 그 특별대리인은 단독으로 미성년자인 자를 대리할 수 없고 타방의 친권자와

공동으로 대리권을 행사하여야 한다고 한다(공동대리설). 제2설이 타당하다고 할 것이다.

<제요> (라) 이해상반행위인지 여부의 판단기준에 관하여는, 친권자의 의도나 동기,

행위의 실제적인 효과 등을 아울러 고려하여 결정할 것이라는 실질판단설도 있으나, 통설은 행위 그 자체의 외관에 의하여 판단할 것이라고 한다.

그러나 이해상반행위인지의 여부가 명백하지 않더라도 당사자가 특별대리인의 선임을 청구하여 왔다면 이를 거부할 것은 아니고 인용하는 것이 옳다고 할

것이다. 그에 따라 선임된 특별대리인이 한 행위는 후에 이해상반행위가 아닌 것으로 판명되더라도 무권대리행위로 되는 것이라고는 할 수 없다.

<제요> (마) 특별대리인에 의하지 아니한 이해상반행위의 효력에 관하여는 확정적으로

무효라는 견해, 무권대리행위에 해당하여 본인이 추인하면 유효로 된다는 견해, 취소할 수 있는 행위라는 견해 등이 있으나, 판례(대법원 1987.

3. 10. 선고 85므80 판결)는 무효설을 취하고 있는 것으로 보인다.

<제요> (바) 이해상반행위를 위한 특별대리인과 민사소송법 제58조의 규정에 의한

특별대리인의 구별이 반드시 명백한 것은 아니다. 일반적으로는 대리할 행위가 소송행위일 때에는 민사소송법 제58조의 특별대리인선임청구로, 대리할

행위가 소송행위 이외의 법률행위인 때에는 본호의 특별대리인선임청구로 취급하여야 할 것이다. 상세는 제1편 제3장 제3절 2. 나.(

특별대리인

)의 설명

참조.

(3)

이해상반행위의 범위

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(5) 선임절차

(가) 청구권자

문리해석에 따라 친권자 및 후견인만이 청구할 수 있다는 견해도 있으나, 미성년자·피후견인의

친족 기타 이해관계인도 청구할 수 있다고 보는 것이 통설이고 실무이다.

미성년자 본인은 특별대리인선임을 청구할 수 없다.

한편 부모가 공동으로 친권을 행사하는 경우, 일방친권자라도 단독으로 선임청구를 할 수 있는데,

이 경우에는 다른 친권자의 인증진술서 등을 제출하도록 함으로써, 다른 친권자가 절차에 관여할 수 있게 하고 있다.

이해관계인이 청구하는 경우, 직권으로 친권자나 후견인을 절차에 참가시키거나(법 제37조, 규칙

제21조, 제22조) 최소한 친권자나 후견인의 인증진술서 등을 제출하도록 함이 실무이다.

(나) 심리

이해관계 상반성의 유무, 특별대리인의 적정성이 주된 심리대상이다.

특별대리인의 자격에 관하여 후견인 결격사유와 같은 명시적인 제한은 없다.

대체로 청구인이 추천하는 특별대리인이 부적절한지 여부를 심리하는 방법을 취할 수밖에 없지만,

특별히 중립적인 특별대리인이 필요한 경우 변호사를 선임할 수도 있다.

실무상 친권자 부(父)가 사망하여 공동상속인인 친권자 모(母)가 미성년자와 함께

상속재산분할협의를 하고자 할 경우에는 원칙적으로 부계(父系) 친족 중에서 특별대리인을 선임하고, 그 반대의 경우에는 모계(母系) 친족 중에서

특별대리인을 선임하고 있다. 또 상속인 A, B, C 중 A가 사망하고 A의 처자식이 그 지분을 다시 상속한 상태에서 상속재산분할협의를 할 경우

A의 자(子)를 위한 특별대리인으로 B를 선임하지는 않음이 통상이다.

<제요> 특별대리인의 자격에 관하여 특별한 제한은 없으므로 누구를 특별대리인으로

선정할 것인가는 가정법원의 재량에 맡겨져 있고, 청구인의 희망에 구속되는 것은 아니다. 일반적으로는 미성년자의 재산상황, 가정환경, 친권자와의

관계 등에 관하여 정통한 자로서 미성년자의 이익을 위하여 행동할 것으로 기대되는 자를 선임하여야 할 것이다. 그러나 실제에 있어서는 가정법원이

적임자를 찾아낸다는 것은 불가능에 가까우므로 청구인이 희망하거나 추천하는 사람을 특별대리인으로 선임하는 것이 실무의 취급이다. 청구인이

희망하거나 추천하는 자를 심문하여 보거나 변호인을 특별대리인으로 선임하는 등의 방법으로 선정에 신중을 기할 필요가 있다.

(다) 심판

부적법하면 각하하고, 청구가 이유없는 경우에는 기각한다. 이유가 있으면 특별대리인선임심판을

한다.

친권자나 후견인이 청구하는 경우에는 당해 법률행위가 이해상반행위인지가 명백하지 아니한 경우라도

이를 이유로 기각하기보다는 인용하는 것이 바람직하다. 나중에 이해상반행위가 아닌 것으로 판명되는 경우 친권자에게 적법한 대리권이 있을 것이므로

친권자의 청구와 이에 따른 법원의 선임심판이라는 일련의 행위를 복대리인선임행위로 볼 여지가 있기 때문이다.

특별대리인은 특정의 법률행위에 관한 대리권을 가지므로, 특별대리인이 행할 법률행위를 구체적으로

특정하여 심판한다. 한편, 가정법원은 특별대리인의 대리권행사에 관하여 필요한 제한을 가할 수 있다(규칙 제68조).

<제요> (나) 이해상반행위를 위한 특별대리인의 대리권의 제한

<제요> 이해상반행위를 위한 특별대리인의 대리권은 그 선임심판에서 정한 사항에

한정되지만, 예컨대 심판에서 친권자의 채무담보를 위하여 미성년자인 자 소유의 부동산을 담보로 제공한다고 하였을 뿐 담보의 내용을 구체적으로

특정하지 아니하는 등의 경우에 있어서는 특별대리인이 적당하다고 인정되는 범위 내에서 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료하는 것이

허용된다고 볼 수밖에 없고, 이점에서 특별대리인은 어느 정도 재량권을 가진다고 할 수 있다. 그러나 실제에 있어서는 친권자와 밀접한 관계에 있는

자가 특별대리인으로 선임되는 현실을 고려하여 가사소송규칙은 가정법원이 특별대리인의 대리권행사에 필요한 제한을 가할 수 있도록 하고

있다(가사소송규칙 제68조). 특별대리인이 대리할 행위의 내용을 구체적으로 특정하는 것도 그 대리권 제한의 한 유형이라고 할 수 있다.

(라) 주문례

[주문례]

청구인과 사건본인이 피상속인 망 갑의 별지목록 기재 상속재산을 협의분할함에 관하여 사건본인의

특별대리인으로 서울 서초구 서초동 21, ㅇㅇㅇ(580000-1200000)를 선임한다.

갑이 사망하고 그의 자녀인 을의 자녀 병이 대습상속하는 경우에도 위와 동일한 주문을 사용할 수

있다.

<제요> ② 이해상반행위를 위한 특별대리인선임

<제요>

『청구인과 사건본인이 피상속인 망 갑의 별지목록기재 상속재산을 협의분할함에 관하여 사건본인의

특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『청구인과 사건본인들의 공유인 별지목록기재 부동산을 협의분할함에 관하여 사건본인 갑의

특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를, 사건본인 을의 특별대리인으로 서울 서초구 서초동 101, △△△를 각 선임한다.』

『사건본인이 피상속인 망 갑에 대한 상속포기신고를 함에 관하여 특별대리인으로 서울 중구

서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『사건본인 소유의 별지목록기재 부동산에 대하여 채무자는 청구인, 채권자는 국민은행,

채권최고액은 금 2,000만원으로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 그 등기를 경료함에 관하여 특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를

선임한다.』

『청구인이 △△주식회사를 위한 연대보증인이 되어 청구인과 사건본인의 공유인 별지목록기재

부동산에 관하여 채권최고액 금 2,000만원의 근저당권을 설정함에 관하여 특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『청구인과 사건본인이 △△주식회사에 대한 물상보증인이 되어 청구인과 사건본인의 공유인

별지목록기재 부동산에 관하여 주식회사 한일은행과 채권최고액 금 8,000만원의 근저당권설정계약을 체결함에 관하여 특별대리인으로 서울 중구

서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『청구인이 사건본인 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 1994. 12. 1.자

서울민사지방법원 접수 제100호로써 경료한 채권자 주식회사 조흥은행, 채무자 갑, 채권최고액 금 5,000만원으로 된 근저당권설정등기의 채무자를

청구인으로 교체하는 계약을 주식회사 조흥은행과 체결함에 관하여 사건본인의 특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『청구인이 사건본인으로부터 그 소유인 별지목록기재 부동산을 매수함에 관하여 특별대리인으로 서울

중구 서소문동 100, ○○○를 선임한다.』

『사건본인이 청구인과 사건본인의 준공유인 별지목록기재의 한국주택은행 본점에 예치된

목돈마련저축예금채권 중 사건본인의 지분을 청구인에게 양도함에 관하여 사건본인의 특별대리인으로 서울 중구 서소문동 100, ○○○를

선임한다.』

<제요> (라) 심판의 효력 등

<제요> 청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수

있으나(가사소송규칙 제27조), 청구를 인용하여 특별대리인을 선임하는 심판에 대하여는 불복할 수 없다. 그 심판에는 형성력이 있고, 선임된

특별대리인의 임무는 선임의 목적으로 된 법률행위를 완료함으로써 종료된다. 특별대리인은 그 임무를 완료하기 전에는 언제든지 사임할 수 있다고

해석된다. 또 명문의 규정은 없으나, 특별대리인이 그 임무를 완료하기 전에 부적당하다고 판명되거나 질병 등으로 인하여 그 임무를 완료할 수 없는

상태에 놓이게 된 때에는 가정법원은 그 선임심판을 취소하거나 변경할 수 있다고 할 것이다.

(6) 특별대리인의 지위

(가) 법정대리인

특별대리인은 미성년자의 법정대리인이다. 특별대리인에 의하지 아니한 이해상반행위의 효력에 관하여

① 확정적으로 무효라는 견해, ② 무권대리로서 본인이 추인하면 유효가 된다는 견해, ③ 취소할 수 있는 행위라는 견해가 대립하고 있는데,

대법원은 ②견해를 취하고 있다(대법원 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).

(나) 비용, 보수

특별대리인은 사무처리에 소요되는 비용의 상환을 청구할 수 있다(민법 제688조 준용). 명문의

규정은 없으나 보수청구권도 인정된다. 다만, 친지가 특별대리

인으로 선임된 경우 실제로 청구하는 경우는 거의 없다. 보수액에 관하여 서울가정법원에서는

2007. 12. 현재 1건당 12만 원을 기준으로 하여 가감하고 있다.

(다) 사임, 해임(개임)

특별대리인은 언제든지 사임할 수 있고 가정법원은 언제든지 특별대리인을 개임 할 수 있다(규칙

제68조의2).

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